Оборот "жучков". Что меняется?

   Статья 138.1. Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации

Незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, -

-  наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо

-  ограничением свободы на срок до четырех лет, либо

-  принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо

-  лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

   Примечание. Под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, в настоящем Кодексе понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специальный инструмент и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств, независимо от их внешнего вида, технических характеристик, а также принципов работы, которым намеренно приданы качества и свойства для обеспечения функции скрытного (тайного, неочевидного) получения информации либо доступа к ней (без ведома ее обладателя).
   Уже традиционно, что ни одного предложения на этапе публичного обсуждения не принимается.

   Ключевой момент в "Перечни (списки) видов СТС определены постановлениями Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 770, от 10 марта 2000 г. № 214, а также разделом 2.17 приложения № 2 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21 апреля 2015 г. № 30."

№ п/п	Поступившие предложения	Позиция подразделения-разработчика по поступившим предложениям
1	Внести в описание термина «специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации» (далее – «СТС») такие качества и свойства, как «габаритные размеры» и «вес».	«Габаритные размеры» и «вес» относятся к техническим характеристикам изделия, а термин «технические характеристики» содержится в описании термина «СТС». Предложение не поддерживается.
2	При определении термина «СТС» ограничиться средствами, которым придан внешний вид изделий (товаров), предназначенных для выполнения функций, не связанных с получением информации.	Такая формулировка необоснованно сузит область современных технических средств, в которых реализуется функция негласного получения информации. Предложение не поддерживается.
3	Установить в законопроекте срок вступления в силу Федерального закона.	Срок вступления в силу нормативного правового акта устанавливается в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания». Предложение не поддерживается.
4	Разработать и законодательно закрепить конкретный перечень СТС, а также характеристики отнесения к категории СТС в виде конкретных значений определенных физических величин.	Перечни (списки) видов СТС определены постановлениями Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 770, от 10 марта 2000 г. № 214, а также разделом 2.17 приложения № 2 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21 апреля 2015 г. № 30. В указанных нормативных правовых актах установлены отдельные критерии этих средств. Законопроект идентификацию СТС по кодам ТНВЭД не отменяет. Предложение не поддерживается.
5	Внести изменения в диспозицию статьи 1381 УК России или отменить указанную статью.	Законопроект не направлен на изменение диспозиции (отмену) статьи 1381 УК России. Предложение не поддерживается.
6	Доработать законопроект в целях исключения возможности отнесения к категории СТС бытовых устройств (телефонов, смартфонов, диктофонов, дверных глазков, устройств для автоматического распахивания дверей магазинов и т.д.).	В соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. № 3-П, технические средства (предметы, устройства), которые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, не могут быть отнесены к СТС, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения. Предлагаемое определение термина «СТС» исключает возможность отнесения бытовых устройств к данной категории, так как гипотетическая возможность применения бытовых устройств в целях негласного съема информации не обеспечена целенаправленно реализованными в этих устройствах специальными техническими решениями. Предложение не поддерживается.
7	Отменить разработку законопроекта, так как определение термина «СТС» уже закреплено в Положении о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2012 г. № 314.	Данное положение устанавливает уточненное понятие «электронное устройство, предназначенное для негласного получения информации», применяемое в отношении технических средств в ходе осуществления деятельности по их выявлению. Термин же «СТС», предлагаемый законопроектом, охватывает всю область технических   средств, в которых реализуется функция негласного получения информации (см. перечни (списки) видов СТС, определенные постановлениями Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 770, от 10 марта 2000 г. № 214, а также разделом 2.17 приложения № 2 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии от 21 апреля 2015 г. № 30). Предложение не поддерживается.
8	Отнесение программного обеспечения для электронных вычислительных машин и других электронных устройств законопроектом к категории СТС, за незаконный оборот которых статьей 1381 УК России установлена ответственность, является некорректным, так как ответственность за создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации уже предусмотрена в статье 273 УК России.	Под предусмотренным законопроектом программным обеспечением понимаются программные средства для негласного получения информации, а также для обеспечения доступа не только к компьютерной информации, но и информации, содержащейся в других электронных устройствах. Предложение не поддерживается.
9	Уточнить, в чем именно заключается намеренное придание качеств и свойств для обеспечения функции тайного или неочевидного получения информации либо доступа к ней (без ведома ее обладателя).	Намеренное (специально, умышленно, сознательно, с определенной целью) придание техническим средствам качеств и свойств для обеспечения негласного получения информации достигается реализованными в этих средствах техническими решениями. Предложение не поддерживается.

   Комментарии к УК в текущей редакции:

6. Под производством технических средств следует понимать их промышленное или кустарное изготовление, приспособление бытовой аппаратуры под специальные цели, ее модернизацию для негласного получения информации и др. Сбыт предусматривает передачу предмета другому лицу (хотя бы одному), обмен, дарение и т.п. В качестве приобретения может рассматриваться любая форма завладения ими. Если способ завладения предметом содержит признаки самостоятельного состава преступления (напр., кража), деяние следует квалифицировать по совокупности составов преступлений.

7. Состав рассматриваемого преступления формальный. Преступление окончено с момента выполнения действий по производству, сбыту или приобретению специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

8. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Лицо осознает, что оно незаконно производит, сбывает или приобретает специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, и желает выполнить эти действия.

9. Субъект преступления - общий - физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста (ч. 2 ст. 20 УК).


Определение Конституционного Суда РФ от 27.03.2018 N 830-О


  Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, уголовная ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, наступает за производство, сбыт или приобретение таких специальных технических средств, которые заведомо предназначены (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, затрагивающей права личности, гарантированные статьями 23, 24 (часть 1) и 25 Конституции Российской Федерации, виды, свойства и признаки которых определены соответствующими законами и изданными на их основе нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и свободный оборот которых не разрешен, если указанные действия совершаются без соответствующей лицензии и не для нужд органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности (Постановление от 31 марта 2011 года N 3-П).

    Кроме того, часть шестая статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" прямо запрещает проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то этим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.


Свежая судебная практика:

{Апелляционное постановление Московского городского суда от 26.06.2018 по делу N 10-9437/2018 Приговор: Ст. 138.1 УК РФ (незаконный оборот спецсредств для негласного получения информации). Постановление: Приговор оставлен без изменения. {КонсультантПлюс}}

"Продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на незаконное производство и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, он (Ф.) в период време действуя умышленно, находясь в здании Управления на транспорте Министерства внутренних дел Российской Федерации по Центральному федеральному округу (УТ МВД России по ЦФО), расположенном по адресу: ***, заведомо зная, что свободный оборот специальных технических средств запрещен законодательством РФ, осуществил незаконное производство и сбыт специальных технических средств, а именно собрал вышеуказанные составные части в единое целое, произведя таким образом специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, после чего установил их в служебных кабинетах NN 415, 418 и 420 указанного здания, за что получил от неустановленного в ходе следствия лица 20 000 рублей.

    Важно- использовались обычные устройства (не СТС), предназначенные для съема информации. И только сборка их в единый комплекс с последующей маскировкой привела к уголовной ответственности.

"В соответствии с "Общей методикой проведения судебной экспертизы "Экспертиза специальных технических средств негласного получения информации" и "Частной методикой по исследованию технических средств визуального наблюдения и документирования и по определению их относимости к специальным техническим средствам для негласного получения информации" предоставленные на исследование технические средства, которые ранее были установлении в кабинетах NN 415, 418 и 420 УТ МВД России по ЦФО и образовывающие комплексы видеонаблюдения с акустическим контролем с дистанционным управлением по каналам сотовой связи и передачей информации по WiFi каналу, приспособлены для негласного получения информации и относятся к категории специальных технических средств негласного получения и регистрации акустической информации, а также для негласного визуального наблюдения и документирования по функциональной возможности и наличию квалифицирующих признаков - камуфлирование под предметы другого функционального назначения и конструктивной приспособленности. Представленные на исследование технические средства, которые ранее были установлены в кабинетах NN 415, 418 и 420 УТ МВД России по ЦФО, образуют комплексы видеонаблюдения с акустическим контролем с дистанционным управлением по каналам сотовой связи и передачей информации по WiFi каналу, которые приспособлены для негласного получения информации. Под конструктивной приспособленностью для негласного получения информации следует понимать, что видеокамеры выполнены в виде датчиков движения, что камуфлирует их функциональное назначение, а акустические микрофоны Шорох, одноканальные цифровые видеорегистраторы Tral 5 SD, GSM контроллеры CCU422, сетевые адаптеры, роутер ZyXEL Keenetic и соединительные провода были расположены скрытно сверху плит подвесного потолка. Данное обстоятельство делает возможным получение и регистрацию визуальной и акустической информации негласно от лиц, находящихся в данных помещениях".

   Итог: Добавление программного обеспечения в формулировки СТС, потребует разработки и утверждения соответствующих методик для судебных экспертов. До этого момента - все в "ручном режиме", как захочет эксперт - так и будет. 
    Есть очень важный нюанс - само по себе ПО не имеет никаких возможностей для съема информации. Установка ПО на технические средства, которые уже предназначены для негласного съема информации никакого смысла не имеет, с точки зрения формулировок СТС. Они и без "выделения ПО" прекрасно выявляются экспертами. То есть, речь идет об ПО, устанавливаемом на обычном/бытовом оборудование. И здесь свобода для применения УК РФ становится просто безгранична.

Примеры ПО, которые попадают под новое определение СТС:
1. Прямо указанный функционал от разработчика -  "программа-шпион"
https://www.spy-phone-app.com/ru
2. Скрытый разработчиками функционал - системы "родительского контроля"
https://www.kaspersky.ru/safe-kids?campaign=kl-ru_yadirectps-ksk_acq_ona_sem_bra_onl_b2c_ya_lnk_______&redef=1&referer1=kl-ru_yadirectps-ksk&referer2=kl-ru_yadirectps-ksk_acq_ona_sem_bra_onl_b2c_ya_lnk_______&ksid=feabb6ce-a753-4032-a64d-0eacfca6c413&ksprof_id=426&ksaffcode=cr6301908317&ksdevice=desktop&kschadid=6301908317&kschname=yandex&kpid=Yandex%7C14363557%7C917183839%7C6301908317%7Ckwd-13769318963%7Cdesktop&yclid=5466093876863322463

https://moscow.megafon.ru/services/family/roditelskiy_kontrol/?utm_source=yandex&utm_medium=ag-media_context_search_text_cpc&utm_campaign=fed_flight_www-b2c_roditelskiy-kontrol2_aug-sept-2018_rf&utm_content=ch_yandex_direct|cid_36870948|gid_3464408316|ad_6200935956|ph_14209026604|crt_0|pst_premium|ps_2|srct_search|src_none|devt_desktop|ret_|geo_213|cf_0|int_|tgt_14209026604|add_no|mrlid_9996|dop_&utm_term=родительский%20контроль%20на%20андроид

А как же DLP? Если раньше производители DLP ходили по грани закона, то теперь явно попадут. Пока все риски были на стороне пользователя, хотите в суде использовать результата съема информации - примите оргмеры и оповестите наблюдаемых (гласность обеспечивалась пользователями системы, сам функционал ПО разработан как негласное средство съема информации). Теперь я вижу только один вариант легализации такого ПО - внедрение "модулей гласности" в ПО. При установке агента на пользовательский компьютер принудительно высвечивается на экране оповещение о присутствии программы контроля.

* Все новости блога на публичном Telegram-канале  t.me/ruporsecurite