Единственное применение за 2018-2019 годы ст.274.1 УК РФ к работнику субъекта КИИ произошло по п.4 "с использованием служебного положения" в Владивостоке. И это вызывает повышенный интерес субъектов КИИ к трактовке самого термина "использование служебного положения". А у юристов, как обычно, многообразие в мнениях. Предлагаю ознакомится с позицией академии Следственного комитета.
О КОНЦЕПЦИИ ОТЯГЧАЮЩЕГО ОБСТОЯТЕЛЬСТВА "СОВЕРШЕНИЕ
ПРЕСТУПЛЕНИЯ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ СВОЕГО СЛУЖЕБНОГО ПОЛОЖЕНИЯ"
В.В. БЫЧКОВ, Д.А. БРАЖНИКОВ
Бычков Василий Васильевич, проректор Московской академии Следственного комитета Российской Федерации, полковник юстиции, кандидат юридических наук, доцент.
Бражников Дмитрий Анатольевич, доцент кафедры криминалистики Московской академии Следственного комитета Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент.
В статье анализируется проблематика квалификации отягчающего обстоятельства "совершение преступления с использованием своего служебного положения". Формулируется необходимость изменения концепции данного квалифицирующего состава преступления.
Российским законодателем предусмотрена повышенная уголовная ответственность для лиц, совершающих преступления с использованием своего служебного положения.
Несмотря на кажущуюся простоту указанного теоретического положения, на практике его применение вызывает затруднение. Проведенное нами исследование показало, что наиболее проблемными с точки зрения квалификации выделяются два неоднозначных аспекта данного отягчающего обстоятельства <1>:
1) наличие специального субъекта;
2) факт использования лицом своего служебного положения.
Кроме того, вызывает вопрос и отнесение рассматриваемого квалифицированного состава преступления к определенным общественно опасным деяниям, предусмотренным уголовным законодательством Российской Федерации.
Наличие специального субъекта
Исходя из толкования рассматриваемого обстоятельства в квалифицированный состав ряда общественно опасных деяний введен специальный субъект - должностное лицо или служащий, использующий свое служебное положение.
Очевидно, что использовать служебное положение могут лица, занимающие служебное положение, к которым согласно действующему законодательству относятся три группы специальных субъектов.
К первой группе относятся субъекты преступлений против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, так называемые должностные лица, под которыми понимаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, а также в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации (примечание 1 к ст. 285 УК РФ).
Во вторую группу входят:
- лица, занимающие государственные должности Российской Федерации, т.е. лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (примечание 2 к ст. 285 УК РФ);
- лица, занимающие государственные должности субъектов Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов (примечание 3 к ст. 285 УК РФ).
Представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости (примечание к ст. 318 УК РФ).
Третью группу составляют лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением. То есть лица, выполняющие функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях (примечание 1 к ст. 201 УК РФ).
На наш взгляд, категория специального субъекта по рассматриваемому вопросу незаслуженно сокращена. Например, при совершении ряда конкретных преступлений законодатель расширяет диапазон лиц, уголовно преследуемых по указанному квалифицирующему обстоятельству.
Так, в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" указано, что "под использующим свое служебное положение лицом следует понимать как должностное лицо, так и лицо, выполнение трудовых функций которого связано с работой с наркотическими средствами или психотропными веществами, а также растениями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, либо их частями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества. Например, при изготовлении лекарственных препаратов таким лицом может являться провизор, лаборант, при отпуске и применении - работник аптеки, врач, медицинская сестра, при их охране - охранник, экспедитор" <2>.
В п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" указано, что "квалифицирующим признаком - хищением оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств лицом с использованием своего служебного положения следует считать хищение их как лицом, которое наделено служебными полномочиями, связанными с оборотом оружия, в частности его использованием, производством, учетом, хранением, передачей, изъятием и т.д., так и лицом, которому они выданы персонально и на определенное время для выполнения специальных обязанностей (часовым, постовым милиционером, вахтером или инкассатором во время исполнения ими служебных обязанностей и т.п.)" <3>.
В Методических рекомендациях по осуществлению прокурорского надзора за исполнением законов при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации, утвержденных Генпрокуратурой РФ, разъясняется, что под использованием служебного положения, предусмотренного в диспозиции ч. 3 ст. 272 УК РФ, понимается использование возможности доступа к компьютерной информации, возникшей в результате выполняемой работы (по трудовому, гражданско-правовому договору) или влияния по службе на лиц, имеющих такой доступ (в данном случае субъектом преступления не обязательно является должностное лицо), т.е. тех, кто на законных основаниях использует компьютерную информацию и средства ее обращения (программисты, сотрудники, вводящие информацию в память компьютера, другие пользователи, а также администраторы баз данных, инженеры, ремонтники, специалисты по эксплуатации электронно-вычислительной техники и прочие) <4>.
Нет единого мнения в отношении субъекта данного отягчающего обстоятельства и у ученых.
Так, по мнению А.В. Архипова, хищением с использованием своего служебного положения является присвоение, растрата или мошенничество, совершенное должностным лицом, не наделенным функциями представителя власти <5>.
Тем самым, на наш взгляд, необходимо дополнить субъект рассматриваемого квалифицирующего признака лицом, не являющимся должностным или служащим, но выполняющим должностные или служебные функции. То есть законодательно закрепить положение об уголовной ответственности таких лиц во всех случаях, а не только в случаях, предусмотренных соответствующими нормами УК РФ.
Факт использования лицом своего служебного положения
Что касается использования своего служебного положения, то, например, Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 17 января 1997 г. N 1 "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" это понятие трактуется как "использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п." (п. 11) <6>.
Действительно, лицо, совершающее преступление, при этом занимающее определенную должность в органах власти или местного самоуправления, особенно в правоохранительных органах, а также выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, в сравнении с лицами, не обладающими такими функциями и возможностями, представляет значительно большую опасность. Такие лица в силу предоставления им полномочий имеют существенно больше возможностей в достижении преступных целей.
Казалось бы, не должно быть проблем по привлечению к уголовной ответственности виновных, использующих свое служебное положение при совершении общественно опасных деяний.
Однако анализ судебной практики показывает, что зачастую использование лицами своего служебного положения при совершении преступления в суде не находит подтверждения. Следственная же практика показывает, что в отношении рассматриваемого специального субъекта преступлений, при этом обладающего служебным положением и имеющего властные полномочия, деятельность по сбору доказательств использования ими служебного положения при совершении преступлений сложна и трудоемка, а часто невозможна. И как следствие, объем вины снижается.
Занимаемое лицами служебное положение или их статус, наличие которого уже дает неограниченные возможности по совершению преступлений. Эти лица, имея "служебное положение", не просто дискредитируют руководящие органы или органы власти вообще и, например, правоохранительные органы в частности и обеспечивают преступную деятельность, но только одним своим авторитетом и связями, используя служебную зависимость, способствуют более успешному осуществлению преступной деятельности.
В п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. N 12 "О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)" разъяснено, что "использованием своего служебного положения в целях совершения деяний, указанных в ч. 1 или ч. 2 ст. 210 УК РФ, следует понимать не только умышленное использование лицом своих служебных полномочий, но и оказание влияния исходя из значимости и авторитета занимаемой им должности на других лиц в целях совершения ими определенных действий, направленных на создание преступного сообщества (преступной организации) и (или) участие в нем (ней)" <7>.
Тем самым, с нашей точки зрения, наличие у обвиняемых особого (специального) статуса уже должно рассматриваться как отягчающее обстоятельство.
Перечень норм УК РФ, предусматривающих указанный квалифицирующий состав, вызывает недоумение. По действующему законодательству повышенная уголовная ответственность за использование своего служебного положения предусмотрена при совершении, например, торговли людьми (п. "в" ч. 2 ст. 127.1), использования рабского труда (п. "в" ч. 2 ст. 127.2), незаконного помещения в психиатрический стационар (ч. 2 ст. 128). Однако разве не будет способствовать должностное или служебное положение более успешному: похищению человека (ст. 126), незаконному лишению свободы (ст. 127), нарушению изобретательских и патентных прав (ст. 147) и др. преступлениям? И даже за совершение преступлений против личности, например умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111), истязание (ст. 117), изнасилование (ст. 131), должностные лица или служащие должны нести большее наказание, чем лица, не обладающие специальным статусом.
Например, сотрудник полиции избивает свою жену и истязает своих детей, уверенный, что "товарищи" по службе максимально смягчат его ответственность или вообще исключат ее, директор предприятия организует похищение человека, уверенный в своих связях в органах власти.
Вместе с тем любое преступление, совершенное публичными людьми, наделенными властными полномочиями, вызывает повышенный общественный резонанс и, как следствие, ведет к подрыву авторитета институтов государственной власти и управления.
И получается, муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, и должностное лицо за незаконное проникновение в жилище с использованием служебного положения несут ответственность по ч. 3 ст. 139 УК РФ, а за избиение при тех же обстоятельствах один будет наказан за побои по ч. 1 ст. 116 УК РФ, а второй за превышение должностных полномочий с применением насилия по ч. 3 ст. 286 УК РФ <8>.
Кстати, действующий УК РФ в первоначальной редакции <9> имел 28 составов преступлений, в которых отягчающим обстоятельством являлось "использование своего служебного положения". По состоянию на 25 января 2019 г. УК РФ содержит 64 нормы с данным квалифицирующим составом преступления.
Кроме того, в 2010 г. <10> российским законодателем введена повышенная уголовная ответственность для одного из представителей власти - сотрудника органов внутренних дел (п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ).
К слову сказать, до сих пор вызывает недоумение: почему только полицейский? Прокуроры и судьи, в отношении которых законодательно установлен особый процессуальный порядок (ст. 447 УПК РФ), зная свою исключительность, совершают не только служебные преступления, но и так называемые бытовые.
Например, в апреле 2018 г. Югорский прокурор города Мегиона Т. ворвался в квартиру соседки, взял ее за волосы и несколько раз ударил головой о стену, а уходя, наступил на ее десятимесячную дочку, которая ползала на полу. У женщины диагностировали сотрясение мозга, а у девочки - сильный ушиб ноги <11>.
В декабре 2018 г. в Уфе судья из Ишимбая С. и бывший работник башкирской прокуратуры на почве личных неприязненных отношений, возникших в ходе распития спиртных напитков в одном из уфимских питейных заведений, избили адвоката Г. <12>
Не можем мы согласиться и с предложением Д.А. Гарбатовича, предлагающего считать деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, малозначительным, если оно не причинило существенного вреда объекту, охраняемому уголовным законом, и не представляло угрозу причинения вреда в силу отсутствия общественной опасности <13>.
Чиновник или правоохранитель, наделенный властью, какое бы "незначительное" деяние ни совершил, всегда на виду, его действия возбуждают общественный резонанс, позорят честь мундира, рушат авторитет органа, который он представляет, и, как следствие, возрастает негатив в отношении государственного управления.
Следует обратить внимание и на подход к данной проблематике зарубежного законодателя.
Так, в белорусском уголовном законодательстве <14> к отягчающему обстоятельству отнесено совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву (п. 12 ч. 1 ст. 64 УК РБ).
По нашему мнению, необходимо признать общим отягчающим обстоятельством совершение преступления должностным лицом или служащим и закрепить это положение законодательно.
Таким образом, считаем необходимым изменить концепцию отягчающего обстоятельства совершения преступлений с "использованием своего служебного положения" на факт состояния в специальном статусе и изложить диспозицию соответствующих пункта, части и статьи в следующей редакции: "...совершенные должностным или служащим лицом, а равно лицом, использующим должностное или служебное положение...".
Кроме того, предлагается изменить редакцию п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ на формулировку: "...совершение умышленного преступления должностным или служащим лицом, а равно лицом, использующим должностное или служебное положение".
* Результаты анализа 187-ФЗ и рекомендации по его выполнению размещаются в разделе "ЧаВо по КИИ" на главной странице блога.
Комментариев нет:
Отправить комментарий